¿Qué es el Derecho Positivo?

Hola foreros, vamos a tener las cuentas claras y el chocolate espeso.Ultimamente han surgido en mi web multiples pregntas acerca de el derecho positivo y el derecho natural. por lo tanto he realizado una definición pero obviamente la expongo en el foro para su validación.

En cuanto a la definición de derecho positivo sepuede decir queun cuerpo de leyesque pueden regular la conducta en un espacio ó área determinada. Estetipo deleyes se vienen utilizando desde tiempos antiguos y ha sido básicamentetransmitido por los gobiernos a nivel local, regional o nacional. El derecho positivo entra muchas veces en contraste con el derecho natural, que es aquel que generalmente se basa en losprincipios morales. El derecho positivo podría establecer las normaspara algunos actos siempre y cuando estos las requieran.

En cuanto a la historia del derecho positivo se dice que pudo haberse originado hace miles de años. Los diezmandamientos del cristianismo se pueden utilizar como todo un ejemplo derecho positivo.Ya que los cristianos pueden considerar válidos los Diez Mandamientos, no sóloporque tienen sus raíces en los principios morales, sino también porquelo que pudo haber sido grabado en piedra por Dios y entregada al profetaMoisés bíblico. Los positivistas comúnmente compartimos la opinión deque para ser obedecido, las leyes deben ser promulgadas por figuras que tenganautoridad.

Y el código de hammurabi, y las leyes de los faraones...la clave está en el aparato coactivo.

El Derecho positivo se basa un poco en el relativismo. Dice que no hay unas leyes objetivas, y que las que hay son las que le salen de los cojones al soberano. Las leyes estarán bien o mal en cuanto se adapten bien a la población que vive en el territorio en el que se aplican.

Este tipo de pensamiento es un gran avance con respecto a la visión del derecho como algo natural, ya que así los que dictan las leyes no las hacen inamovibles, sino que reconocen que el sistema jurídico debe adaptarse a las circunstancias en las que se aplica mediante una renovación constante. Los positivistas defienden que para ser obedecidas, las leyes tienen que tener una base racional.

O al menos eso es lo que entiendo yo: los que estáis estudiando esta materia sois vosotros y me podréis rectificar si me equivoco.

Kelsen y demás positivistas clásicos no aludían a la racionalidad de la ley como su fundamento (eso lo hacen los iusracionalistas, exponentes de un iusnaturalismo avanzado propio de la Ilustración). La ley es válida para el positivista sólo porque ha surgido de la voluntad del legislador siguiendo el procedimiento pervisto para su nacimiento.

¿Entonces no se hacía distinción entre una ley buena y una ley contraproducente? ¿Lo que diga el rey es bueno de por sí?

Exactamente, aunque algunos positivistas actuales como Raz empiezan a aludir a la racionalidad de la ley a la hora de valorarla.

Resulta curioso que le diesen validez a la palabra del gobernante que pusiese las leyes ya de por sí, sin justificar ese hecho en una cierta divinidad o influencia divina, como pasaba con los absolutistas.

elmoreno escribió:Resulta curioso que le diesen validez a la palabra del gobernante que pusiese las leyes ya de por sí, sin justificar ese hecho en una cierta divinidad o influencia divina, como pasaba con los absolutistas.

Yo creo que a menudo, se basaba en la simple autoridad del gobernador o del monarca, que también en algunos casos, tenía un halo de divinidad sobre todo en tiempos de Roma. Otra opción más adelante era la aceptación de los cuerpos legales que eran creados por juristas expertos, por los concejos de las ciudades o por los llamados "hombres buenos". Muchas veces también eran extraídos de recopilaciones de juristas romanos o de la Edad Media, como la Novísima Recopilación o las Partidas.

A partir del siglo XIX se basaban en el carácter "subjetivo" de la moral frente al "objetivo" método de identificar el Derecho con lo creado por la autoridad conforme al procedimiento jurídicamente establecido para ello. Decían que el Derecho era una ciencia y no podía contaminarse con las preferencias morales subjetivas e indemostrables de cada cual. Por eso desterraron completamente la justicia como criterio para determinar la validez del Derecho, afirmaron que cualquier Derecho podía ser válido...y llegó el nazismo. A partir de entonces, con las aportaciones de Radbruch y otros filósofos, se llegó a la conclusión de que los derechos humanos eran el mínimo material exigible para cualquier ordenamiento verdaderamente jurídico...y se constitucionalizaron tales derechos estableciéndose tribunales especializados (constitucionales) para protegerlos frente a las derivas arbitrarias de los sucesivos legisladores

Curioso: los Derechos Humanos se hicieron alrededor de 1789 y el nazismo llegó en 1939.

Eso es lo que no me puedo explicar: que existiese una corriente filosófica en Derecho que apostase por el "todo vale", sin ponerle ninguna limitación a las leyes impuesta, y sin la garantía de la razón o de la divinidad.

El problema fue que en Europa estos derechos no eran justiciables por encima de la voluntad del legislador, no había un tribunal constitucional (hasta 1920 no se creó el primero, siendo además una experiencia aislada) que pudiese anular las normas infraconstitucionales contrarias a estos derechos. Por otra parte, el positivismo es una especie de empirismo: no se preocupan por el "deber ser" del Derecho, sólo por su "ser", y toman como punto de referencia para determinarlo el sistema normativo de cada Estado, sea justo o no.

Ya, pero incluso hablando desde el positivismo, se ve también la "razón de ser". Las leyes están para fomentar un funcionamiento aceptable de la sociedad, que permita su desarrollo en diversos aspectos. Si una ley impide eso, será contraproducente y poco funcional, por lo que al menos filosóficamente se la podría clasificar de "mala".

Eso es lo que dice Hoerster (un positivsta moderno): que la norma dictada por la autoridad es Derecho, por injusta que sea, pero puede merecer la desobediencia desde una perspectiva moral. En cambio otros autores como Alexy mantienen que la injusticia extrema priva de su carácter jurídico al Derecho, convirtiéndolo en una suma de órdenes tan arbitrarias y anttijurídicas como las de un secuestrador.