Duda Penal II: ¿se aprecia siempre alevosía cuando se usa arma de fuego para dar muerte a otra persona?

icaro100 escribió:Aun recordaba lo que era la alevosía, por eso dije que según mi idea habría alevosía cuando se probara que el tío se llevó la pistola expresamente para matar, porque así se asegura que la víctima no podrá defenderse (es prácticamente imposible huir de alguien que te dispara) y si le dispara por la espalda entonces ya es seguro. En cambio si los hechos los cometiese una persona que normalmente lleva pistola y ante una agresión la usa para defenderse, no la habría.

Artículo 22.

Son circunstancias agravantes:

1. Ejecutar el hecho con alevosía.

Hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución MEDIOS, MODOS o FORMAS que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido.

aRttaCk escribió:Pero hay más posibilidades de anular la defensa usando un arma de fuego que un arma blanca, el medio es muy relevante, aunque está claro que lo importante es el modo en que lo empleas. No obstante hay medios que ya de por sí constituyen alevosía (venenos).

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4. En el caso, la descripción fáctica de la agresión contenida en la sentencia conduce directamente a la apreciación de la alevosía. Efectivamente, se declara probado que el acusado se aproximó a la víctima de forma sorpresiva, y cogiéndola por detrás y agarrándola del pelo, le puso la pistola en la nuca al tiempo que le decía "eres una hija de puta y te voy a matar". Es claro por lo tanto, que la acción agresiva se produce de forma sorpresiva e inopinada contra una persona que en absoluto podía esperarla, de manera que, objetivamente, se orientó a suprimir las posibilidades de defensa. Desde el punto de vista subjetivo, es igualmente indiscutible la conciencia del agresor acerca de que la forma empleada en la agresión impedía la reacción defensiva de la víctima.

En consecuencia, el Tribunal Provincial apreció adecuadamente la existencia de alevosía.

Quinto.- En un momento determinado y estando la policía todavía en el suelo, el acusado le levantó el jersey y sacó de la cartuchera de la cintura la pistola reglamentaria, marca STAR modelo 28 PK, con nº de serie NUM002 y número de policía nacional NUM003 , recamarada para cartuchos de 9 mm. Parabellum, y dirigiendo el cañón a la cara de la policía, accionó el gatillo al menos en dos ocasiones sin que se disparase bala al encontrarse la pistola con el seguro de aleta accionado.

Sexto.- Todavía empuñando el arma y ya de pie, como incorporado junto a él estaba el funcionario de policía NUM001 , la dirigió hacia éste apuntándole directamente al cuerpo y accionando en varias ocasiones el gatillo sin que se realizara el disparo, ordenándole el policía, que había desenfundado su pistola y la había montado, que la tirase intentando el acusado asimismo amartillarla, lo que fue aprovechado por el agente para desarmarlo saliendo huyendo el Sr. Jose Enrique .

2. La sentencia recurrida consideró que los hechos eran constitutivos de dos delitos de homicidio en grado de tentativa, con arreglo a la doctrina de esta Sala sobre la tentativa inacabada .

Y, en efecto, hemos dicho (Cfr. STS de 20-3-03, rec. nº 657/02 ) que en la hipótesis planteada de realización de un delito en grado de tentativa, el marco de la pena que corresponde aplicar es el previsto en el art. 62 CP , en donde se establece claramente que el Tribunal podrá imponer "la pena inferior en uno o dos grados" , "en la extensión que se estime adecuada" , "atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado" ; es decir, que uno de los parámetros que se debe seguir tomando en consideración a los efectos de individualización de la pena en caso de tentativa, es el grado de ejecución, para ver si se trata de una tentativa inacabada o acabada.

Pero también hemos destacado (Cfr. STS 817/07, de 15 de octubre ) que aunque la jurisprudencia, quizá con un excesivo arrastre del concepto de tentativa y frustración del Código penal anterior, sigue manejando los conceptos de tentativa acabada e inacabada, este punto de vista debe ser modificado a la vista de la nueva redacción del art. 62 del Código Penal . En efecto, en este precepto, no solamente se tiene en cuenta "el grado de ejecución alcanzado", que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino atender al " peligro inherente al intento" , que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de ésta , de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento, y cuando concurre, determina una mayor proporción en la penalidad aplicable, siendo así, que constatado tal peligro, ha de rebajarse en un solo grado la imposición punitiva.

Por otra parte, el Tribunal de instancia -en contra de lo que insinúa el recurrente- en su fundamento de derecho cuarto justificó expresamente la degradación de la pena en un solo grado, y no en dos (por razón de los homicidios intentados, ya que rebaja otro grado por la concurrencia de dos atenuantes), diciendo que:

"El arma reglamentaria que la agente llevaba y que le fue extraída de la cartuchera es de la marca STAR, corta, semiautomática y recamarada para cartuchos de 9 mm. Parabellum, en buen estado de funcionamiento.

Se encontraba al momento en que fue accionado el gatillo en situación de seguridad pues tenía puesto el seguro de aleta y no tenía además balas en la recámara, con lo que para que pudiera haber disparado, el Sr. Jose Enrique tendría que haber realizado dos operaciones: quitar el seguro y montar el arma.

Siendo así, no se habían realizado todos los actos que hubieran debido producir como resultado el delito pero el peligro que se creó fue muy grave, pues se realizaron actos, no uno, sino al menos cuatro (dos como mínimo por cada funcionario) de accionar el gatillo provocando esos disparos en vacío que permitieron escuchar esos chasquidos característicos. Incluso en el caso del agente masculino fue más allá, intentando amartillar el arma aunque desistiera al verse también él encañonado".

En el caso, por tanto, es evidente que la acción homicida llegó hasta el umbral mismo de su perfeccionamiento, y que sólo la casualidad impidió que hubiera sido consumada. Así, atendiendo a las dos indicaciones del art. 62 CP ("peligro inherente al intento", y "grado de ejecución alcanzado"), no hay razón estimable en derecho para la reducción de la pena en dos grados (Cfr. STS nº 145/2010, de 26 de febrero ).